Resumen������
El derecho a tener una familia no tiene g�nero, no es un derecho de exclusividad para personas heterosexuales, la familia y su estructura han evolucionado a trav�s del tiempo y hoy en d�a existen m�ltiples tipos de ella, la tolerancia y el respeto hacia la diversidad, har�n a los pueblos libres de desigualdad y discriminaci�n; la adopci�n es un derecho de especial importancia para ni�os, ni�as y adolescentes que buscan tener un espacio en la sociedad, as� como para personas que tienen una orientaci�n sexual distinta a la heterosexual.
En este trabajo se analiz� c�mo en el Ecuador, existe una vulneraci�n de derechos a la igualdad formal y no discriminaci�n hacia parejas homosexuales, al no permitirles acceder al derecho a la adopci�n, yendo en contra de normas y tratados internacionales de derechos humanos, pues en la investigaci�n que aqu� se presenta, se analizan referentes hist�ricos, criterios jur�dicos, psicol�gicos, sociol�gicos y cient�ficos, abordando adem�s la jurisprudencia utilizada en el derecho comparado, donde se establece que para que una naci�n alcance la igualdad social, no discriminaci�n y respeto entre las personas, debe primar el ser humano y la dignidad antes que la cr�tica moralista y conservadora.
Finalmente, se dejan anotadas algunas consideraciones que podr�an servir como base para un posible cambio en la estructura jur�dica del Estado, propendiendo a que la situaci�n actual del Ecuador, respecto al derecho a la adopci�n por parte de personas homosexuales, tenga una perspectiva distinta, en la que se analice una posible inserci�n de las mismas en el marco jur�dico constitucional, garantizando de esta manera el derecho a la igualdad formal y no discriminaci�n de todas las personas sin distinci�n.
Palabras claves: Homosexuales; adopci�n; derechos; familia; discriminaci�n.
Abstract
The right to have a family has no gender, it is not an exclusive right for heterosexual people, the family and its structure have evolved over time and today there are multiple types of it, tolerance and respect for diversity, they will make peoples free from inequality and discrimination; Adoption is a right of special importance for children and adolescents who seek to have a place in society, as well as for people who have a sexual orientation other than heterosexual.
This work analyzed how in Ecuador, there is a violation of rights to formal equality and non-discrimination against homosexual couples, by not allowing them access to the right to adoption, going against international human rights norms and treaties, since in The research presented here analyzes historical references, legal, psychological, sociological and scientific criteria, also addressing the jurisprudence used in comparative law, where it is established that for a nation to achieve social equality, non-discrimination and respect between people, human beings and dignity must prevail over conservative and moralistic criticism.
Finally, some considerations are noted that could serve as a basis for a possible change in the legal structure of the State, tending that the current situation in Ecuador, regarding the right to adoption by homosexual people, has a different perspective, in which analyzes their possible insertion in the constitutional legal framework, thus guaranteeing the right to formal equality and non-discrimination of all people without distinction.
Keywords: Homosexual; adoption; rights; family; discrimination.
Resumo�����������������������������������������
O direito de ter uma fam�lia n�o tem g�nero, n�o � um direito exclusivo para pessoas heterossexuais, a fam�lia e sua estrutura evolu�ram ao longo do tempo e hoje existem v�rios tipos, toler�ncia e respeito � diversidade, libertar�o os povos da desigualdade e da discrimina��o; A ado��o � um direito de import�ncia especial para crian�as e adolescentes que buscam um lugar na sociedade, bem como para pessoas que t�m uma orienta��o sexual diferente do heterossexual.
Este trabalho analisou como, no Equador, h� uma viola��o dos direitos � igualdade formal e � n�o discrimina��o contra casais homossexuais, n�o permitindo que eles tenham acesso ao direito de ado��o, contrariando as normas e tratados internacionais de direitos humanos, uma vez que em A pesquisa aqui apresentada analisa refer�ncias hist�ricas, crit�rios legais, psicol�gicos, sociol�gicos e cient�ficos, abordando tamb�m a jurisprud�ncia utilizada no direito comparado, onde � estabelecido que para uma na��o alcan�ar a igualdade social, a n�o discrimina��o e o respeito entre pessoas, seres humanos e dignidade devem prevalecer sobre cr�ticas conservadoras e moralistas.
Por fim, observa-se algumas considera��es que poderiam servir de base para uma poss�vel mudan�a na estrutura jur�dica do Estado, tendendo a que a situa��o atual no Equador, em rela��o ao direito � ado��o por homossexuais, tenha uma perspectiva diferente, em que analisa sua poss�vel inser��o no quadro jur�dico constitucional, garantindo assim o direito � igualdade formal e � n�o discrimina��o de todas as pessoas sem distin��o.
Palavras-chave: Homossexual; ado��o; direitos; fam�lia; discrimina��o.
Introducci�n
Hist�ricamente y hasta la actualidad en el Ecuador el derecho de adopci�n se encuentra limitado y es de acceso exclusivo para parejas heterosexuales, partiendo de la premisa instaurada por una sociedad conservadora, en la que no se acepta que una pareja con orientaci�n sexual distinta a la tradicional (heterosexual) pueda acceder al derecho de adopci�n, conforme se lo establece en el presente trabajo, el sistema de adopci�n en Ecuador ha sido creado �nica y exclusivamente para parejas heterosexuales, por ende, podemos presumir que el derecho de adopci�n en el Ecuador tiene un tinte discriminatorio hacia parejas homosexuales.
La Constituci�n de la Rep�blica y el resto de normas infra constitucionales, est�n dise�adas para que solamente parejas heterosexuales puedan acceder al derecho de adopci�n, vulnerando de esta manera los derechos fundamentales de las parejas que tienen una orientaci�n sexual distinta a la heterosexual; de esta manera, se violentan tambi�n los derechos de los ni�os, ni�as y adolescentes que aspiran a ser adoptados por una pareja que les brinde el cuidado, cari�o y protecci�n que necesitan para su adecuado desarrollo, tanto f�sico como emocional. En este contexto, debemos preguntarnos �existe una vulneraci�n a los derechos constitucionales a la igualdad formal y no discriminaci�n de parejas homosexuales en el Ecuador, al no permitirles acceder al derecho de adopci�n �nicamente por su orientaci�n sexual?
Para poder contestar a esta interrogante se han planteado dos circunstancias principales: la primera, revisar el enfoque del significado de familia, homosexualidad y adopci�n, conceptos, origen hist�rico y evoluci�n de cada una, aplicando algunos m�todos de investigaci�n como el deductivo e inductivo a fin de determinar si existe una vulneraci�n de derechos constitucionales a la igualdad formal y no discriminaci�n, al limitar el derecho a la adopci�n a parejas del mismo sexo.
Este tema est� desarrollado en la primera parte de este art�culo, en el que se analiza conceptos b�sicos de tipos de familia, de la homosexualidad y de adopci�n, la evoluci�n y transformaci�n que han sufrido estos conceptos en los �ltimos a�os y de c�mo afecta a los derechos de los directamente involucrados; pues debemos entender que existe un problema latente en nuestra sociedad, el mismo que ha venido siendo reincidente a lo largo de la historia y que la sociedad conservadora se ha encargado de invisibilizarlo, pues existen un sin n�mero de hogares en los que crecen ni�os, ni�as y adolescentes �nicamente con una figura paterna o materna, padres o madres viudos o divorciados, menores fruto de relaciones casuales o simplemente producto de embarazos no deseados; finalmente est�n los casos en que estos menores viven bajo el cuidado de familiares como sus abuelos, t�os, primos o conocidos, sin importar la orientaci�n sexual que �stos tengan, pues las normas legales deben estar acorde a la realidad, evolucionar con ella, a fin de evitar la vulneraci�n de derechos constitucionales y por el contrario garantizar los mismos.
Por otra parte, la segunda circunstancia analizada en este trabajo es: la exposici�n de casos y la revisi�n de argumentos y normas legales instauradas en otros pa�ses, un an�lisis al derecho comparado, ajustado a est�ndares de protecci�n de derechos humanos y reconocimiento de derechos constitucionales, respecto de la adopci�n de parejas homosexuales en el Ecuador.
El an�lisis que se realiza est� enfocado en determinar c�mo la legislaci�n ecuatoriana violenta el derecho de parejas homosexuales a acceder al derecho a la adopci�n, pues con las limitantes que existen actualmente en la ley, se demuestra la vulneraci�n al derecho a la igualdad formal y no discriminaci�n, �nicamente por tener una orientaci�n sexual distinta a la heterosexual; adem�s que, cient�ficamente no se ha logrado comprobar que los ni�os, ni�as o adolescentes que crecen en un hogar de padres o familiares homosexuales, presenten des�rdenes psicol�gicos, emocionales o de trastornos de identidad que afecten el pleno desarrollo de los mismos.���
Este trabajo busca dejar sembrada una semilla en la conciencia social, pues la diversidad de hogares y relaciones entre seres humanos ha evolucionado, dejando entrever la fragilidad y vulnerabilidad en la que se hallan varios sectores de la sociedad; es indispensable, poder insertar la constitucionalidad de la adopci�n y el acceso a la misma a parejas homosexuales, pues el prop�sito principal de este trabajo es que toda persona, indistintamente de su orientaci�n sexual, no sea discriminada por ello, se trata de que este tipo de parejas puedan acceder a la adopci�n desde una perspectiva que est� en igualdad de condiciones, que se dejen de lado estereotipos anticuados de familia; pues conforme se lo demuestra en este trabajo, el derecho de adopci�n en Ecuador est� reservado exclusivamente para parejas heterosexuales.
Referencial Te�rico
Parejas homosexuales
La homosexualidad es un tema sumamente controvertido, pues existe un sin n�mero de criterios y comentarios que se han vertido al respecto, unos son a favor y otros en contra; lo cierto es que, la homosexualidad es tan antigua como la misma humanidad. La intenci�n de este trabajo no es hacer una exposici�n de cada uno de los comentarios vertidos sobre esta tem�tica; sin embargo, es de vital importancia resaltar algunos aspectos que entra�a la homosexualidad a trav�s de la historia. De esta manera y como referente de este an�lisis, podemos tener en cuenta lo mencionado por Bonilla (2004) Garz�n-Segura (2015) que al respecto manifiestan:
Uno de los prejuicios presentes en la sociedad se relaciona con la orientaci�n sexual y de g�nero de las personas, que ha sido reforzado por la tipificaci�n del rol sexual. En la sociedad se han establecido estereotipos sexuales que producen una imagen de un grupo social y que exigen roles espec�ficos de acuerdo con el sexo de cada persona. En este orden de ideas, ligado a creencias sociales o psicol�gicas presentes en un grupo determinado, se ense�a a las ni�as, ni�os y adolescentes cu�les son las formas adecuadas de comportamiento seg�n el sexo y el rol que cada uno debe cumplir en la sociedad. (Bola�os Enr�quez & Charry Morales, 2018, p�g. 400)
Partiendo de esta base, se puede determinar que la sociedad ejerce una suerte de juzgador, esto por cuanto se espera que cada individuo que la conforma, act�e en raz�n de su g�nero y no de su orientaci�n sexual; pues se ha observado en m�ltiples ocasiones que existen ni�os, ni�as y adolescentes que en el desarrollo de su crecimiento f�sico y emocional, descubren que tienen otras opciones y gustos de �ndole sexual distintos a las tradicionales; sin embargo, de manera general estas �opciones y gustos� suelen estar censurados por la opini�n p�blica.�
Tanto hombres como mujeres deben cumplir el rol espec�fico que les ha sido asignado naturalmente, por lo que se espera que su comportamiento y desarrollo social gire en torno al mismo; entonces, si una persona homosexual con su comportamiento va en contra de la naturaleza y violenta dichos roles, es considerado antinatural o equivocado (D�az �lvarez, 2004). Este criterio es compartido por sociedades hist�ricamente tradicionalistas, ya que se espera que el individuo cumpla con el rol asignado naturalmente y no con el que se identifique. Ahora bien, se debe tener en cuenta que, toda persona goza de igualdad ante la ley, indistintamente de su orientaci�n o preferencias sexuales; el sexo debe ser considerado irrelevante desde el punto de vista jur�dico, pues el derecho no mira el sexo (de Oliveira Nusdeo & de Salles, 2009). Sin embargo, en la realidad, en diversas culturas y sociedades a nivel mundial, existe una marcada desigualdad y discriminaci�n hacia personas homosexuales, lo cual ha sido denunciado en un sin n�mero de ocasiones por grupos y colectivos que dan apoyo a estas tambi�n llamadas �minor�as�, denuncias derivadas por represiones, maltratos, discriminaciones, intolerancia y en los casos m�s radicales la muerte, situaciones que se dan �nicamente por haber cometido el �delito� de tener una orientaci�n sexual distinta a la heterosexual.
A lo largo de la historia, varios antrop�logos se han dado a la tarea de observar una infinidad de culturas, esto a fin de determinar sus h�bitos y la manera de comportarse en sociedad, llegando a determinar en varios casos que, la forma de relaciones entre personas del mismo sexo de una cultura a otra, podr�a catalogarse como una relaci�n homosexual.�(D�az �lvarez, 2004)
Actualmente podemos observar, como las relaciones entre seres humanos var�a de un pa�s a otro, ya que hasta un saludo podr�a considerarse como un acto homosexual; por ejemplo, en la mayor�a de pa�ses de Sudam�rica, existe la costumbre de saludarse con un beso en la mejilla, por supuesto hombres con mujeres y mujeres con mujeres, nos parece algo �normal�; sin embargo, en pa�ses como Argentina y Uruguay el saludo m�s com�n entre varones, es precisamente con un beso en la mejilla, sin que esto implique la existencia de un acto homosexual.
A nivel mundial, la orientaci�n sexual m�s conocida es la heterosexual, ya que biol�gicamente esto tiene sentido, pues la relaci�n entre parejas de sexo opuesto tiene como finalidad la reproducci�n y por ende la prolongaci�n de la especie; sin embargo, esto no siempre fue as�; �M�ndez (2007) menciona que las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo eran comunes en la Grecia cl�sica. Los fil�sofos de aquellas �pocas y latitudes las practicaban y defend�an te�ricamente�.�(Bola�os Enr�quez & Charry Morales, 2018, p�g. 400). De tal manera que la homosexualidad ha estado presente desde el inicio de la humanidad, en unas culturas bien vista y aceptada y en otras tanta perseguida y criticada, la verdad del caso es que, en sociedades �modernas�, la tolerancia, igualdad y no discriminaci�n hacia este grupo de personas, cada vez va ganando m�s terreno dentro del campo de la aceptaci�n social.
�Por otra parte, una de las luchas m�s grandes que han librado las personas homosexuales, ha sido lograr que se acepte y legalice el matrimonio igualitario, ya que desde el punto de vista legal, estas personas se encontraban en un vac�o jur�dico, al tener varios inconvenientes al momento de realizar actos legales como contratos, adquisici�n de bienes, venta de los mismos; en fin, un sin n�mero de actividades que se realizan cotidianamente, pero que para estas personas (homosexuales), entre otros derechos est�n limitados.�
A partir de entonces, los colectivos y movimientos pro-homosexualidad, han causado un gran impacto en las diversas sociedades del mundo, logrando que en varios pa�ses se acepte el matrimonio igualitario; sin embargo, siempre ha existido el tema de ser tratado por igual, sin discriminaci�n de ning�n tipo, por lo que, han demostrado al mundo que las relaciones sexo afectivas y el concepto de familia, han evolucionado y tiene nuevos y diversos matices. De esta manera, al tratar de entender un modelo de la familia moderna, podemos tomar como referencia el siguiente:
La familia ha cambiado, como la sociedad de la que forma parte. Sus formas se han diversificado y se alejan del modelo patriarcal tradicional. Tambi�n el avance de la biotecnolog�a ha contribuido a este cambio. As�, hoy d�a hay familias compuestas por dos progenitores, mujer y var�n; familias monoparentales (por viudedad, divorcio u opci�n personal); familias en cuyo origen actuaron un progenitor y �la sombra� de otro (�vulo o esperma congelado); y familias integradas por dos progenitores del mismo sexo.�(Buil, Garc�a-Rubio, Lapastora, & Rabasot, 2004, p�g. 83)
Realizando un an�lisis m�s amplio de los nuevos conceptos de familia, debemos considerar tambi�n, el vac�o legal en el que se encuentran muchos ni�os, ni�as y adolescentes, pues existen casos, en que los menores no han sido adoptados por parejas homosexuales, se trata de hijos/as biol�gicos de una de las dos personas que conforman la pareja, de ah� el especial inter�s en que se regule la situaci�n jur�dica y el limbo legal en que viven estos menores, circunstancias que analizaremos m�s adelante.
Derecho de adopci�n
El tema de la adopci�n de por s�, es un tema bastante complejo, pues no es desconocido que, en la mayor�a de los pa�ses a nivel mundial, el tr�mite que deben realizar las parejas heterosexuales que deseen acceder a este derecho, es tit�nico, pues deben someterse a extenuantes ex�menes de idoneidad, recabar monta�as de documentaci�n y armarse de paciencia, puesto que llegar a finalizar todo el tr�mite, puede tomar varios a�os. Ahora bien, visto desde la perspectiva de una pareja homosexual, simplemente podemos decir que es imposible.�
Existen varios argumentos en contra de la adopci�n por parte de parejas homosexuales, uno de las m�s frecuentes es la religi�n, ya que existe el criterio de que Dios creo al hombre y a la mujer, y no se puede aceptar que haya algo distinto a esto; sin embargo, no es un argumento legalmente v�lido, al momento de imponer una restricci�n a la adopci�n por parte de una pareja homosexual, pues la ley est� hecha para todos por igual, sin discriminaciones de ning�n tipo, indistintamente de la religi�n que se profese.�(L�pez S�nchez, 2006)
Otro de los argumentos m�s recurrentes es, que no se puede permitir la adopci�n a parejas homosexuales porque son personas que padecen una �enfermedad�, alg�n tipo de desorden o trastorno mental, emocional, etc�tera, y que por lo tanto, representar�an una amenaza para el o los menores que adopten; pues se considera que no ser�an un modelo ejemplar de padre o madre, ya que ense�ar�an a sus hijos/as, que una �aberraci�n� como la homosexualidad, es algo normal.
Al existir una variada cantidad de criterios en contra de la adopci�n por parte de parejas homosexuales, se han podido determinar dos posturas espec�ficas, la primera en la que se acepta a la homosexualidad como un tipo de orientaci�n sexual, pero que debe tener varias prohibiciones; y, la segunda en la que �nicamente no comparten que este tipo de parejas (homosexuales), accedan al matrimonio y a la adopci�n. (L�pez S�nchez, 2006). De la misma forma, existe un argumento m�s, que ha sido utilizado en relaci�n con la oposici�n a la adopci�n por parte de parejas homosexuales, es el manifestar el problema que tendr�an los menores adoptados al momento de adquirir su propia identidad sexual, pues no se considera normal que una persona tenga dos padres o dos madres; es precisamente aqu� donde nace esta oposici�n.
Se hace �nfasis entonces, en que los ni�os/as no tendr�an un modelo a seguir ya sea el padre o la madre; sin embargo, este argumento es d�bil y no del todo cierto; tomemos como referencia las palabras de L�pez S�nchez (2006) quien sostiene que, �los ni�os y las ni�as viven en un mundo con hombres y mujeres, con ni�os y ni�as, por lo que tienen muchas oportunidades de saber que pertenecen a una categor�a u otra��(p�g. 11). Ahora bien, siguiendo en esta l�nea de an�lisis, hay que tomar en cuenta que, el modelo de familia en que crecen y se desarrollan varios menores, es muy distinto al modelo cl�sico-tradicional instaurado por la sociedad; pues como es de conocimiento general, existen familias compuestas por hijos con madres o padres solteros, viudas o viudos, padres divorciados, abuelas y abuelos, t�as y t�os; en fin, ni�os y ni�as que han crecido en este tipo de familias a lo largo de la historia, sin que esto haya afectado en lo m�s m�nimo su desarrollo emocional y sexual.
Por este motivo, se insiste en manifestar que el concepto de familia ha evolucionado a trav�s de los a�os, al igual que el acceso al derecho de adopci�n, pues �hoy en d�a encontramos, adem�s de la familia tradicional, familias monoparentales, familias reconstruidas, familias f�rtiles sin hijos y familias homosexuales��(Colli Maga�a, Osorno Villanueva, Quintal Colli, & Chan Ch�vez, 2011, p�g. 2). Siempre ha existido un vac�o legal, respecto del tema de la adopci�n, esto por cuanto, de manera reiterada, se ha dado m�s valor a la opini�n p�blica que al fondo del asunto, siempre se ha dejado de lado lo verdaderamente importante, esto es el inter�s superior de los ni�os y ni�as, pues m�s ha pesado la cuesti�n social, religiosa y moral, que los derechos de un ni�o o una ni�a, que est� en lista de espera para ser adoptado. Existen m�ltiples investigaciones que se han realizado a nivel mundial, respecto del derecho de adopci�n, una marcada tendencia anal�tica ha derivado en lo siguiente:
Actualmente, se est� produciendo un desajuste entre la realidad social y la legislaci�n vigente. Muchas lesbianas y muchos gays tienen hijos, procedentes de convivencias anteriores, de inseminaci�n artificial, de auto-inseminaci�n, adoptados o acogidos. Y muchos de estos ni�os viven con sus madres y padres biol�gicos y con las parejas del mismo sexo que �stos. La realidad social sigue un curso divergente respecto a la normativa vigente.�(Buil, Garc�a-Rubio, Lapastora, & Rabasot, 2004, p�g. 83)�
De esta manera, se hace indispensable que la legislaci�n, se adapte a esta realidad y la regule, a fin de garantizar los derechos de ni�as, ni�os y adolescentes, que ya viven en hogares con estas caracter�sticas, y en m�ltiples casos sin poder acceder a derechos como a heredar, a tener acceso a la identidad (pues no se permite registrar el apellido del otro padre/madre), a la seguridad social, entre otros. Finalmente, tomemos como referencia, la conclusi�n a la que acertadamente llegan (Bola�os Enr�quez & Charry Morales, 2018) respecto de la adopci�n homoparental:
Trat�ndose de la adopci�n, la orientaci�n sexual o identidad de g�nero no es condici�n determinante para definir la idoneidad de las personas para adoptar, por el contrario, debe estudiarse cada caso concreto en favor de garantizar que la adopci�n responda al inter�s superior del menor, teniendo en cuenta las caracter�sticas de cada individuo y de cada potencial familia adoptante.�(p�g. 416)
De esta manera, debemos dejar en claro que, la sociedad ha evolucionado, ya no es la misma que existi� hace varios a�os, las pol�ticas p�blicas, necesidades y derechos han cambiado y con ellos debe cambiar tambi�n el pensamiento humano, la tolerancia y el respeto, son factores indispensables para el pleno desarrollo de una sociedad equitativa, solidaria, en donde se garanticen los derechos de todas las personas, sin que nadie sea discriminado por su orientaci�n sexual, religi�n, filiaci�n pol�tica o identidad cultural.
An�lisis de adopci�n en parejas homosexuales en Ecuador y su contexto en el derecho comparado
En el Ecuador como en la mayor�a de los pa�ses del mundo, el acceso a la adopci�n conlleva un sin n�mero de requisitos, mismos que deben ser cumplidos por quienes deseen acceder a este derecho; situaci�n que no es controvertida, en ninguna circunstancia y bajo ning�n concepto; sin embargo, la caracter�stica principal que en el Ecuador podemos identificar, es que el derecho de adopci�n es de acceso exclusivo para parejas heterosexuales.
A fin de justificar lo indicado en el p�rrafo anterior, revisemos lo que dice la parte final del art�culo 68 de la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador: �La adopci�n corresponder� s�lo a parejas de distinto sexo��(Ediciones Legales, 2016, p�g. 39). Conforme se desprende del texto, la norma constitucional es bastante clara, al indicar de manera taxativa, que la adopci�n corresponder� s�lo a parejas de distinto sexo, vulnerando de esta manera los derechos constitucionales a la igualdad formal y no discriminaci�n de parejas homosexuales.
Por otra parte, el C�digo Civil ecuatoriano, en su art�culo 314, respecto de la adopci�n establece: �La adopci�n es una instituci�n en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o madre, se�alados en este T�tulo, respecto de un menor de edad que se llama adoptado. (�)��(Corporaci�n de Estudios y Publicaciones, 2013, p�g. 51). De tal manera que, la adopci�n debe ser entendida como el acto mediante el cual, se obtienen los derechos y se adquieren obligaciones respecto de un menor, que no es descendiente con-sangu�neo del o los adoptantes, pero que, al perfeccionarse la figura jur�dica de la adopci�n, el adoptado adquiere los mismos derechos y garant�as que tiene un hijo biol�gico.
Ahora bien, el art�culo 69, numeral 6, de la Constituci�n de la Rep�blica indica: �Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia: (�) 6. Las hijas e hijos tendr�n los mismos derechos sin considerar antecedentes de filiaci�n o adopci�n.��(Ediciones Legales, 2016, p�g. 40). De esta manera, queda plenamente establecido que, el tratamiento que debe recibir un menor que ha sido adoptado, es id�ntico al que recibe un hijo biol�gico; pues lo que la norma busca garantizar, es el derecho a la igualdad formal y no discriminaci�n.
Toda norma legal, debe estar encaminada a proteger y garantizar el inter�s superior del ni�o, esto por cuanto, a lo largo de la historia los derechos de ni�os, ni�as y adolescentes han sido vulnerados, a tal punto de ser catalogados como un grupo de atenci�n prioritaria; es por este motivo, que toda legislaci�n a nivel mundial debe propender a la protecci�n de los derechos humanos, as� como, a la creaci�n de mecanismos adecuados que garanticen su cumplimiento y protecci�n.
La Constituci�n ecuatoriana, es una de las m�s garantes en la regi�n, pues entre uno de sus apartados, se encuentra el denominado �R�gimen del Buen Vivir�, que podr�a interpretarse como la voluntad que tuvo el constituyente, para que exista inclusi�n y equidad, circunstancia que el Estado debe garantizar con la creaci�n e implementaci�n de pol�ticas p�blicas, encaminadas de manera prioritaria a la protecci�n de los derechos humanos y derechos constitucionales.
Como ya se lo manifest� al inicio de este art�culo, el concepto de familia, ha sufrido varios cambios a lo largo de la historia, ha evolucionado y con ello los derechos a su reconocimiento, es por este motivo que, podemos observar en la actualidad varias familias llamadas �monoparentales�; es decir, familias conformadas �nicamente por el/la o los/as hijos/as; y, el padre o la madre, solamente uno de los dos, sin que por esta raz�n, pierdan su calidad de familia. Brevemente tomaremos referentes de la adopci�n homoparental a nivel mundial, a fin de determinar la existencia de una vulneraci�n a los derechos fundamentales, a la igualdad formal y no discriminaci�n que sufren las parejas homosexuales en el Ecuador, al no poder acceder a este derecho �nicamente por su orientaci�n sexual.
En Espa�a, el 1 de julio de 2005, se aprob� la Ley 13/2005, con la cual se reform� el C�digo Civil espa�ol, permitiendo a parejas homosexuales contraer matrimonio, as� como, se les concedi� el derecho a adoptar. Sin embargo, y pese a este avance en la legislaci�n espa�ola, todav�a existen dificultades para garantizar su aplicaci�n. Revisemos que dice (Ruiz, 2013) al respecto:
Un gran porcentaje de las familias ha encontrado alguna dificultad administrativa o jur�dica a pesar del marco legal inclusivo que ya existe en nuestro pa�s desde aprobaci�n de la ley 13/2005. La adaptaci�n jur�dica y de la administraci�n p�blica tiene a�n algunos cabos sueltos que deben terminar de concretarse para facilitar una m�xima seguridad jur�dica.�(p�g. 34)
De esta manera, podemos observar como en la legislaci�n espa�ola, el derecho a la adopci�n por parejas homosexuales, se encuentra ya regulado, garantizando el reconocimiento a los derechos constitucionales a la igualdad formal y no discriminaci�n; creando conciencia en la sociedad, misma que cada vez ha demostrado m�s aceptaci�n e integraci�n a este �nuevo� tipo de familias, que como ya se lo ha indicado desde el inicio de este trabajo, han estado presentes entre nosotros, desde el inicio de la humanidad.�
En Argentina, el 15 de julio de 2010, mediante la Ley n�mero 26.618 y Decreto 1054/10, se autoriz� el matrimonio igualitario, as� como la adopci�n por parte de parejas homosexuales, siendo el pa�s pionero en Am�rica Latina en reconocer estos derechos; respecto del derecho al matrimonio, se lo hizo mediante la modificaci�n del art�culo 172 del C�digo Civil argentino, en el que se reemplazaron los t�rminos �hombre y mujer� por el de �contrayentes�.
En uno de los tantos an�lisis que se han realizado sobre la adopci�n por parejas homosexuales en Argentina, tomemos como referencia uno que refleja cu�l es el objetivo de este trabajo, pues lo que se pretende con el mismo, es el respeto irrestricto a los derechos humanos y constitucionales, sin que se vulneren la igualdad formal y no discriminaci�n, �nicamente por tener una orientaci�n sexual distinta a la heterosexual, pues lo que debe primar es el inter�s superior de los menores; el texto es como sigue:
Es claro que la adopci�n no pasa por la orientaci�n sexual del o de los adoptantes sino por la mejor protecci�n del inter�s del ni�o que se quiere adoptar. Tradicionalmente se ha considerado que la adopci�n trata de que el adoptado logre internalizar, vivenciar y diferenciar los roles paterno y materno que brinda el matrimonio heterosexual y que, por este motivo, al hacerse la evaluaci�n de los posibles adoptantes se prefiera a quienes pueden brindar al ni�o estas im�genes. Pero si de acuerdo con las circunstancias el ni�o convive con una persona homosexual o una pareja homosexual que cuida de �l, que lo protege y lo quiere, y evaluados los antecedentes se advierte que el ni�o desarrolla sus afectos, es feliz y es respetado como tal, ser�a un desatino arrancarlo de ese hogar dando como causa la orientaci�n sexual de quienes desean adoptarlo.�(Nofal, 2010, p�g. 22)
En Colombia, el 3 de noviembre de 2015, la Corte Constitucional Colombiana, mediante la sentencia n�mero C-683/15, dio paso a la adopci�n por parte de parejas homosexuales, una parte relevante del texto dice:
La Corte encuentra que no es constitucionalmente v�lido excluir de los procesos de adopci�n a las parejas del mismo sexo que conforman una familia. Una hermen�utica en tal sentido genera un d�ficit de protecci�n de los ni�os, ni�as y adolescentes en situaci�n de abandono, lo que a su vez desconoce el inter�s superior del menor, representado en su derecho a tener una familia, por cuanto esta es una medida de protecci�n plenamente id�nea para garantizar su desarrollo arm�nico e integral y el ejercicio pleno de sus dem�s derechos (�) en virtud del inter�s superior del menor, dentro de su �mbito de aplicaci�n tambi�n est�n comprendidas las parejas del mismo sexo que conforman una familia. (�) Pero lo que definitivamente no puede aceptarse es que la orientaci�n sexual de una persona se confunda con su falta de idoneidad para adoptar. Y en cuanto al inter�s superior del ni�o, lo que queda claro es que debe ser examinado caso a caso de acuerdo con las condiciones de cada individuo y de cada potencial familia adoptante, eso s� con independencia del sexo y de la orientaci�n sexual de sus integrantes.(�)��(Demanda de inconstitucionalidad en materia de adopci�n por parejas del mismo sexo, 2015)
De esta manera, la legislaci�n colombiana, da un paso gigante hacia la paridad de derechos, garantizando la igualdad formal y no discriminaci�n de parejas homosexuales, pues a lo largo del texto de la sentencia, se puede observar, como se analizan varios elementos de relevante importancia, mismos con los que se lleg� a determinar que, la adopci�n por parejas homosexuales no afecta ni compromete en forma negativa, el normal desarrollo y crecimiento de los menores adoptados; por el contrario, se reconocen derechos a la dignidad humana y permiten que familias que se encontraban desamparadas legalmente, puedan acceder a todos los derechos que por ley les corresponden.
En el Ecuador, hasta la presente fecha, las parejas homosexuales a�n no pueden acceder al derecho a la adopci�n, situaci�n que como ya se lo ha venido indicando, vulnera normas internacionales de derechos humanos, as� como de la misma Constituci�n, pues nuestra Carta Magna, resalta el reconocimiento de la familia en sus �diversos tipos�, pero en la pr�ctica, este derecho es vulnerado, afectando no solo el derecho a la igualdad formal y no discriminaci�n de parejas homoparentales, sino tambi�n, el inter�s superior del ni�o, ya que se le est� negando la posibilidad de acceder a un hogar, en el que virtualmente se le brindar�a un posible futuro, mismo que actualmente no tiene.
�Qu� es la familia?. Concepto, clases y evoluci�n
El Diccionario de la Real Academia Espa�ola, indica que la familia es el �Grupo de personas emparentadas entre s� que viven juntas��(Real Academia Espa�ola, 2019). Un concepto bastante sucinto, pero que engloba una gran realidad, si nos detenemos por un momento y observamos cada palabra de la definici�n de familia otorgada por el diccionario de la Real Academia Espa�ola, podemos darnos cuenta de que se habla de un �grupo de personas�, sin hacer referencia alguna sobre la orientaci�n sexual que puedan tener. Ahora bien, tomemos una definici�n un poco m�s elaborada, pero que, de igual forma establece lo que actualmente se podr�a definir como familia:
La familia es una de las instituciones de referencia m�s importante para las personas, tanto en sus biograf�as como en sus proyectos de vida, as� como uno de los t�picos presentes en la mayor�a de los discursos. En las propuestas de pol�ticas se considera a la familia como un factor explicativo del comportamiento individual y se recomienda la adopci�n de medidas para que act�e como barrera de contenci�n de diversos problemas sociales. Sin embargo, no hay coherencia entre la extrema importancia asignada a las familias por los gobiernos, las instituciones religiosas y los individuos y la atenci�n que efectivamente se les otorga en las pol�ticas p�blicas.�(Naciones Unidas - CEPAL, 2007, p�g. 23)
Precisamente, es as� como se puede entender el modelo de familia, pues las pol�ticas p�blicas se han encargado de darle un enfoque distinto al que realmente tiene; la familia como el n�cleo de la sociedad, se compone de distintas formas, no es �nicamente un modelo est�ndar que hay que seguir o que se debe copiar, la familia ha evolucionado y con ella sus componentes, pues ya no se trata solamente del padre, la madre y los hijos; hoy en d�a existen un sin n�mero de modelos de familia, todos y cada uno de ellos con los mismos derechos y obligaciones, situaci�n que el Estado debe proteger y garantizar.
Por otra parte, debemos tener en cuenta que, los ni�os y ni�as necesitan estar rodeados de un ambiente adecuado e id�neo para su completo y normal desarrollo, en el que se deben incluir est�mulos como el afecto emocional, valores, educaci�n, relaciones morales y sociales, circunstancias que precisamente se encuentra en el n�cleo de la sociedad llamado familia, misma que �se configura como la c�lula NATURAL y SOCIAL en la que suele tener lugar este proceso de desarrollo��(Buil, Garc�a-Rubio, Lapastora, & Rabasot, 2004, p�g. 82).
Es precisamente por esta raz�n, que definir un concepto de familia resulta muy complicado, pues la din�mica social en la actualidad ha sufrido algunas variaciones considerables; a trav�s de la historia, han surgido nuevos modelos de familia, mismos que han dejado de lado el modelo tradicional; sin embargo, la parte esencial del n�cleo familiar, siempre ha permanecido intacto, pues la diversidad de modelos familiares, no implica la variaci�n del objetivo que tiene la familia y su rol en la sociedad.
El tradicional modelo familiar (padre, madre, hijos), ha mantenido su estructura hasta la actualidad, pero no ha podido detener la proliferaci�n de nuevos modelos o clases de familia; si bien es cierto, la familia tradicional ha sido denominada como �modelo�, esto no ha impedido que, en el camino y en el devenir del desarrollo evolutivo, se generen nuevas formas de convivir familiar; as� podemos citar que:
Nuevas maternidades y nuevas paternidades se despliegan en el marco de las nuevas configuraciones familiares y obligan a re-formular los marcos conceptuales desde los cuales se interpret� la realidad de los sujetos. Tener dos madres o tener dos padres, hoy ya no escandaliza y la sociedad deber� seguramente prepararse para enfrentar los desaf�os de otras y diversas configuraciones familiares, a�n silenciadas pero no por ello inexistentes.�(Robles & Di leso, 2012, p�g. 47)
Se trata entonces de entender, que en la sociedad existen y han existido nuevos modelos de familia, mismos que hist�ricamente han sido discriminados por el solo hecho de ser diferentes al modelo tradicional, situaci�n que no tiene raz�n de ser, pues la ley est� hecha para todos por igual, sin que deba existir vulneraci�n de derechos fundamentales, como a la igualdad formal y no discriminaci�n.
Ahora bien, �la familia destaca como un complejo sistema de relaciones personales, constituido por las relaciones de filiaci�n, las relaciones conyugales y las relaciones de fraternidad��(del Pic� Rubio, 2011, p�g. 34). Es precisamente por esta raz�n, que no puede existir un solo tipo o clase de familia, cada sociedad y cada cultura, tienen una concepci�n diferente de la instituci�n familiar, adapt�ndola a sus necesidades y dependiendo del medio en que se desarrolle la misma, pues existen culturas m�s conservadoras, en las que un n�cleo familiar distinto al tradicional simplemente es censurado y no puede desarrollarse conforme lo har�a en otras sociedades. Tengamos en cuenta que, la evoluci�n es parte de la vida misma, todos evolucionamos y no podemos quedarnos en el pasado, el hecho de propender a imitar un modelo cl�sico o tradicional de familia no debe afectar las nuevas formas de �sta.
De los diversos hechos que han marcado nuestra historia, podemos suponer que gran parte de Am�rica Latina ha sido influenciada por el modelo de familia que los espa�oles instauraron, desde el idioma hasta la religi�n; por ejemplo, �la formaci�n de la familia brasile�a estuvo caracterizada por la influencia de la Iglesia cat�lica, donde destaca una estructura patriarcal con marcadas desigualdades de g�nero, legitimadas por el Derecho��(Cardoso Onofre de Alencar, 2013, p�g. 209). Finalmente, compartimos un criterio emitido en Argentina, respecto de las nuevas formas de familia, esto por cuanto la idea principal de lo que se expone en el mismo, es precisamente lo que se busca plasmar con este trabajo; as� tenemos que:
La negativa de reconocer la existencia de la familia homosexual en Argentina provoca que no se �institucionalicen� los avatares de las familias homosexuales. Se habla de familia nuclear (padre-madre-hijos, primer matrimonio), como si ese fuese el �nico tipo que existe. Hoy sabemos que �sta no es siquiera ya, en nuestros d�as, una familia �normal�, en tanto la norma est� ocupada por las familias alternativas.�(Nofal, 2010, p�g. 10)
No olvidemos entonces que, �la finalidad de la familia, adem�s de servir como espacio privilegiado para la formaci�n y el desarrollo moral de los ciudadanos, era garantizar la legitimidad de la prole y regular la transmisi�n del patrimonio��(Cardoso Onofre de Alencar, 2013, p�g. 209). Situaci�n que se mantienen hasta la actualidad, pues toda persona busca crear un patrimonio, mismo que ser� heredado por su descendencia; sin embargo, existen un sin n�mero de hogares, en los que este derecho est� limitado, pues por tratarse de una pareja de homosexuales, sus hijos/as no pueden ser reconocidos o adoptados por uno de sus padres, violando de esta manera derechos constitucionales a la identidad, igualdad formal y no discriminaci�n.�
�Qu� es la homosexualidad?. Concepto, origen y evoluci�n
El diccionario de la Real Academia Espa�ola define a la homosexualidad como la �Inclinaci�n er�tica hacia individuos del mismo sexo��(Real Academia Espa�ola, 2019). Esta definici�n es bastante simple, aunque enmarca una gran realidad, pues en teor�a o en palabras sencillas, se trata de la relaci�n que nace por la uni�n de dos personas del mismo sexo, aunque cabe aumentar que, se trata de un tipo de orientaci�n sexual, mediante la cual, el sujeto que ha decidido adoptarla, no pierde su calidad de ser humano.
Existen m�ltiples datos acerca de la homosexualidad, pues sus inicios datan de �pocas remotas, como ya se lo ha mencionado, es tan antigua como la misma humanidad; sin embargo, varios historiadores sostienen que el �t�rmino �homosexualidad� fue acu�ado reci�n a finales del siglo XIX por psic�logos alemanes y traducido al ingl�s algunos a�os despu�s (�)��(Solana, 2018, p�g. 399). Para otros como Halperin, sustentan la tesis de que la homosexualidad se trata de un asunto moderno.
Lo cierto es que, �el concepto de homosexualidad, tal como hoy lo conocemos, tiene un significado tan marcado que dificulta su aplicaci�n a tiempos y lugares en los que no es relevante��(Solana, 2018, p�g. 406). Pues no se puede pretender que la homosexualidad sea vista de la misma manera como se lo hac�a antiguamente, en esencia podr�a decirse que es lo mismo, pero ha evolucionado conforme lo ha hecho la sociedad, antes los homosexuales eran sujetos sancionados con penas de privaci�n de la libertad y eran sometidos a terapias psicol�gicas, pues �sta condici�n era considerada un delito y como una grave enfermedad mental; hoy en d�a, sucede todo lo contrario, pues �stas minor�as son sujetos de derechos y garant�as, que el Estado debe proteger y promulgar.
Hist�ricamente, han existido varios argumentos sobre de la identidad de personas homosexuales, uno de los mayores puntos de debate, ha sido precisamente el derecho a tener hijos y el acceso a la adopci�n; pues en m�s de una ocasi�n, se ha indicado que parejas homosexuales conformadas por dos varones, no podr�an concebir un hijo propio (por obvias razones), y que por lo tanto, ya sea por naturaleza o por la legislaci�n, estar�an condenados a formar uniones o convivencias, pero no a formar una familia con hijos/as.�
En los �ltimos a�os, en pa�ses como el nuestro, se ha aperturado el debate respecto de la adopci�n por parte de parejas homosexuales, esto a fin de proteger derechos fundamentales, tanto de los adoptantes como de los adoptados, pues �la familia homosexual es una de las nuevas formas de familia que han llamado recientemente la atenci�n de los especialistas de la adopci�n, que han reconocido as� su realidad��(Garc�a-Villanova Zurita, 2005, p�g. 149).
Hoy en d�a, existen varias luchas sociales por lograr una igualdad total de derechos, una de las m�s controversiales en los �ltimos tiempos ha sido el matrimonio �igualitario� (entre personas del mismo sexo), cuyos adeptos buscan la legalizaci�n del mismo y con esto el paso hacia la adopci�n; esta revoluci�n acontecida ya en varios pa�ses (incluido el Ecuador), nos muestra como la lucha por la igualdad de derechos, ha ido ganando terreno de manera constante, ya que existe un crecimiento exponencial de Estados que han dado luz verde a este reconocimiento; mismo que se encuentra determinado en normas internacionales de derechos humanos as� como de car�cter constitucional.
De esta manera, varios pa�ses se han hecho eco sobre este particular, analicemos entonces uno de los criterios m�s relevantes al respecto:
La regulaci�n y legalizaci�n de formas de convivencia diferentes e, incluso, alternativas a lo que hasta hace bien poco se entend�a como �familia tradicional� ha creado cierto revuelo en algunos sectores de la sociedad: hay quien entiende esta novedad como una amenaza y un atentado contra uno de los pilares b�sicos de la sociedad (la familia), y hay quien, por el contrario, ve en esta modificaci�n del C�digo Civil un importante paso adelante en la lucha contra la desigualdad y la exclusi�n sociales.�(Etxazarra, 2007, p�g. 2)
Precisamente en este criterio, se detalla de manera puntual y resumida, como la familia �tradicional�, en la actualidad ya no tiene ese contexto, pues dicho concepto ha evolucionado y con �l la sociedad en s�, pues lo que realmente se busca hoy en d�a, es la totalidad en igualdad de derechos (incluida la adopci�n); pues la homosexualidad ha sido sin�nimo de esterilidad (al menos en parejas de sexo masculino), limitando su existencia solamente a la relaci�n en pareja y no el acceso a su descendencia.�
La sociedad en general sufre cambios constantes, la tecnolog�a, la econom�a, las leyes, sufren modificaciones a su estructura, siempre propendiendo a mejorar buscando llegar a toda la sociedad; de igual manera, la homosexualidad ha evolucionado, presentando nuevas aristas a su composici�n, pero siempre buscando esa aceptaci�n que a�n no ha logrado; si bien es cierto, cada vez gana espacio en el campo de la inclusi�n social, pero a�n existen grupos cerrados a la idea de que pueda una sociedad coexistir en igualdad de condiciones, sin importar su filiaci�n u orientaci�n sexual. Es as� como, �cada sujeto afrontar� con mayor o menor recursos y protecci�n cada una de las vivencias de las diferencias, donde se ver� expuesto al prejuicio, la ignorancia o el estatus quo del sistema��(Garc�a-Villanova Zurita, 2005, p�g. 164).
�Qu� es la adopci�n?. Concepto y evoluci�n hist�rica
�El diccionario de la Real Academia Espa�ola define a la adopci�n simplemente como la �acci�n de adoptar��(Real Academia Espa�ola, 2019); un concepto bastante ambiguo, que no nos permite analizar la verdadera definici�n de la adopci�n; tomemos como referencia entonces, el concepto otorgado por Pontes de Miranda que al respecto manifiesta:
La adopci�n es el acto solemne por el cual se crea entre el adoptante y el adoptado una relaci�n de paternidad y filiaci�n atribuy�ndose al segundo la condici�n de hijo con los mismos derechos y deberes de cualquier hijo, incluyendo los sucesorios; se desliga el hijo de su familia biol�gica salvo los impedimentos matrimoniales. Es un acto jur�dico que establece v�nculo de parentesco.�(Paspuel Erazo, 2019, p�g. 24)
De esta manera, tenemos una visi�n m�s amplia de lo que representa la instituci�n de la adopci�n, misma que tiene la finalidad de brindar protecci�n y seguridad jur�dica por parte del o los adoptantes hacia el adoptado, brindando los mismos derechos y obligaciones que se tendr�a con un hijo biol�gico o naturalmente concebido.
Remont�ndonos al antecedente hist�rico, podemos establecer que la adopci�n en el Imperio Romano ten�a el �objetivo fundamental de asegurarle al padre un sucesor que evitara la extinci�n de la familia y que mantuviera el culto religioso a los antepasados, entre aquellos ciudadanos que no pod�an tener descendencia biol�gica��(Medina Gonz�lez, 2009, p�g. 262). Sin embargo, el cambio m�s radical que sufri� el concepto de adopci�n fue a partir de la Primera Guerra Mundial, ya que esta devastadora �poca de la humanidad dej� a su paso un incalculable n�mero de familias incompletas, entre las que se encontraban muchos ni�os y ni�as en la orfandad, por lo que, pa�ses que no formaron parte de la guerra, brindaron toda la atenci�n que necesitaban estos menores, creando los primeros centros de acogida para ni�os hu�rfanos. (Medina Gonz�lez, 2009)
Con el devenir del tiempo y los constantes cambios que vive la sociedad, hoy en d�a, el concepto de adopci�n se ha consolidado de manera paritaria casi a nivel mundial, pues la premisa mayor de esta instituci�n jur�dica es precautelar el �inter�s superior del ni�o�; tomemos como ejemplo el criterio emitido por la Convenci�n sobre los Derechos del Ni�o, que al respecto indica:
En los Estados que reconocen y/o permiten la adopci�n, se cuidar� de que el inter�s superior del ni�o sea la consideraci�n primordial y de que est�n reunidas todas las garant�as necesarias para asegurar que la adopci�n sea admisible as� como las autorizaciones de las autoridades competentes.�(UNICEF Comit� Espa�ol, 2006, p�g. 17)
A lo largo de este trabajo, se ha manifestado de forma reiterada que, lo que se busca con el mismo es el reconocimiento de los derechos de los menores; pues lo que se ha tratado de hacer visible, es el vac�o legal que existe en nuestra legislaci�n y que no se est� dando una atenci�n prioritaria al inter�s superior del ni�o; con el tema de la adopci�n homoparental, no se busca exigir que se proteja el derecho �nicamente de los adoptantes, sino el de ni�os, ni�as y adolescentes que ya viven en este tipo de hogares, sin poder acceder a m�ltiples beneficios que por ley les corresponde.
En virtud de aquello, tomemos en cuenta que la adopci�n por parte de parejas homosexuales representa un avance en cuesti�n de derechos, ya que se trata de inculcar un cambio en la esfera de lo tradicional, donde no cabe la posibilidad de que un menor pueda acceder a una familia en donde sus progenitores sean personas del mismo sexo; situaci�n que no admite el an�lisis de la idoneidad de una pareja homoparental que desee adoptar, impidiendo que el ordenamiento jur�dico act�e en beneficio del desarrollo integral de los menores�(Chaparro Piedrah�ta & Guzm�n Mu�oz, 2017)
Igualmente, consideramos necesario resaltar que el �prop�sito principal de la adopci�n es garantizar al ni�o su derecho b�sico de crecer con amor en el seno de una familia, la cual se encargar� de que reciba una educaci�n de calidad y que tenga acceso a servicios de salud, vestido y a una vivienda digna.��(Medina Gonz�lez, 2009, p�g. 271). Por lo que es inconcebible, que un menor sea separado de su hogar o de sus familiares, �nicamente por la orientaci�n sexual que �stos posean; una familia es el lugar donde la persona se siente c�moda, a gusto, donde sea feliz y reciba la atenci�n, cuidado y protecci�n que necesite.
Es precisamente por este motivo que, se considera que la adopci�n por parte de parejas homosexuales tiene que ser regulada desde una �ptica en igualdad de condiciones, que pueda ser ejercida sin ning�n tipo de discriminaci�n, precautelando siempre el inter�s superior de los ni�os, haciendo un an�lisis minucioso de los participantes, ya que la finalidad de este examen es determinar la idoneidad de la pareja que postula hacia una adopci�n; de manera particular, los casos en que ni�os, ni�as y adolescentes ya mantienen un hogar con estas caracter�sticas y sus padres a�n no han logrado regular legalmente su situaci�n como familia.
Homosexualidad y el derecho de adopci�n en el panorama internacional
Parejas homosexuales y el derecho de adopci�n en Espa�a
Haciendo una revisi�n al derecho internacional, hemos visto como en Europa, varios pa�ses han ido adaptando a su legislaci�n, normas legales m�s garantistas que han permitido una inclusi�n social en diversos temas; hemos tomado como referencia a Espa�a, ya que el 1 de julio de 2005, mediante la emisi�n de Ley 13/2005, se dio paso al matrimonio entre parejas del mismo sexo, as� como el derecho a la adopci�n, mediante la reforma al C�digo Civil espa�ol, garantizando el derecho a la igualdad formal y no discriminaci�n, equiparando los derechos de las personas indistintamente de su orientaci�n sexual.
Previo a que se promulgue la Ley 13/2005, en otras ciudades de Espa�a, ya se hab�an aprobado leyes que garantizaban la igualdad de los ciudadanos, de esta manera podemos citar a Pa�s Valenciano, Asturias, Pa�s Vasco y la pionera Navarra, en donde en el a�o 2000, se aprob� una ley para la igualdad de parejas estables, siendo uno de los primeros antecedentes en Espa�a donde se permit�a que, los hijos de una pareja homosexual (lesbianas o gays), obtengan los mismos derechos que tiene una pareja heterosexual.�(Garc�a-Villanova Zurita, 2005). Es preciso anotar otro de los primeros antecedentes que se suscitaron en Espa�a:
Aunque no tiene rango de ley, tambi�n el Tribunal Europeo de Derechos Humanos defendi� en diciembre de 1999 la no discriminaci�n por motivos de orientaci�n sexual en el disfrute de los hijos en la vida familiar, garantizando en el Art�culo 8 de la Convenci�n para la Protecci�n de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales el respeto a la privacidad y la vida familiar, condenando la denegaci�n de custodia basada en la orientaci�n sexual.�(Garc�a-Villanova Zurita, 2005, p�g. 155)
De esta manera, Espa�a se constituy� como una de las primeras naciones de habla hispana, en aprobar el matrimonio igualitario, as� como la adopci�n por parejas homosexuales, dando un paso enorme en cuanto a igualdad de derechos humanos y constitucionales, pues de esta manera se da prioridad al ser humano, a la dignidad y a la igualdad de derechos; debemos tener presente que hasta hace poco, este grupo de personas, se encontraban en absoluto estado de indefensi�n, siendo v�ctimas constantes de un sistema jur�dico obsoleto, instaurado hace varios siglos y que a�n en la actualidad, mucha gente mantiene vigente.
Parte del texto que contiene la Ley 13/2005, plasma la esencia que debe primar en cada sociedad, pues todas las normas legales de car�cter constitucional deben garantizar y respetar los derechos humanos a la dignidad, igual trato y no discriminaci�n; as� entonces, revisemos uno de los apartados que se destacan:
La sociedad evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el legislador puede, incluso debe, actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular (�). La convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptaci�n social creciente, y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones. Se admite hoy sin dificultad que esta convivencia en pareja es un medio a trav�s del cual se desarrolla la personalidad de un amplio n�mero de personas, convivencia mediante la cual se prestan entre s� apoyo emocional y econ�mico, sin m�s trascendencia que la que tiene lugar en una estricta relaci�n privada, dada su, hasta ahora, falta de reconocimiento formal por el Derecho (�)�(Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el C�digo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, 2005)
De esta manera, el gobierno espa�ol rompe esquemas respecto a la igualdad de g�nero, dejando de lado el concepto tradicional de familia, pues el conceder el acceso al matrimonio y a la adopci�n por parte de parejas homosexuales, otorga a las familias que se encuentren dentro de este status; dignidad, protecci�n y reconocimiento de derechos hist�ricamente vulnerados, en especial el de ni�os, ni�as y adolescentes, mismos que se encontraban en un limbo jur�dico, pues no ten�an derecho a heredar, al acceso a la seguridad social y a la doble protecci�n de sus padres. Hoy en d�a existe una mejor aceptaci�n a este tipo de familias, la sociedad contin�a su proceso de evoluci�n y con �l mejora la integraci�n social, han disminuido la vulneraci�n de derechos constitucionales a la igualdad formal y no discriminaci�n, lo que ha permitido que las familias homoparentales puedan desarrollarse de mejor manera y ocupar su lugar en la sociedad.���
Parejas homosexuales y el derecho de adopci�n en Argentina
En Argentina, el 15 de julio de 2010, mediante la Ley n�mero 26.618 (Ley de Matrimonio Igualitario) y Decreto 1054/10, se autoriz� el matrimonio entre parejas del mismo sexo y el derecho a la adopci�n, convirti�ndose en el primer pa�s en Am�rica Latina en reconocer estos derechos; la mencionada Ley modific� varios art�culos del C�digo Civil argentino; a fin de garantizar el acceso al matrimonio, se cambi� el art�culo 172 de la norma antes citada, reemplazando los t�rminos �hombre y mujer� por el de �contrayentes�, equiparando de esta manera los derechos de parejas homosexuales respecto de las heterosexuales, pues ahora los menores que forman parte de �stas familias (homoparentales), podr�n acceder al derecho a heredar, a la identidad (pues podr�n llevar el apellido de ambos progenitores), el derecho a la seguridad social, entre otros.
Si bien es cierto que la adopci�n ha estado entre los seres humanos hace mucho tiempo, �reci�n en el a�o 1948, mediante el dictado de la ley 13.252, la adopci�n fue incorporada a la legislaci�n argentina��(Nofal, 2010, p�g. 8). La adopci�n nace entonces por una necesidad imperiosa de regular la situaci�n calamitosa en que se encontraban ni�os, ni�as y adolescentes; circunstancias que con el devenir del tiempo, han evolucionado, adapt�ndose a modelos diversos de familia como el homoparental, pues la motivaci�n principal de regular la figura jur�dica de la adopci�n, ha sido siempre precautelar el inter�s superior del ni�o, otorg�ndole la posibilidad de su inserci�n en una familia id�nea (indistintamente de su orientaci�n sexual), garantizando de esta manera la igualdad formal de derechos y no discriminaci�n.
En el sistema legal argentino, se han considerado dos tipos de r�gimen adoptivo, la adopci�n Plena y la Simple, mismas que en palabras de Bossert y Zannoni son:
La adopci�n plena (�) El adoptado deja de pertenecer a su familia biol�gica y se extingue el parentesco con los integrantes de �sta as� como todos sus efectos jur�dicos, con la sola excepci�n de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del adoptante, los mismos derechos y obligaciones del hijo biol�gico. En cambio, "la adopci�n simple confiere al adoptado la posici�n de hijo biol�gico, pero no crea v�nculo de parentesco entre aquel y la familia biol�gica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en este C�digo.�(2004, p�gs. 487-488)
De esta manera podemos ver como en la legislaci�n argentina, se ha regulado el tema de la adopci�n, marcando de esta manera una pauta para que muchas parejas, sin distinci�n de su orientaci�n sexual, puedan acceder a esta figura, precautelando siempre el bienestar y protecci�n de los adoptados. Por otra parte, una de las particularidades que se han encontrado en varios estudios realizados en Argentina, tienen que ver con la mayor apertura que tienen las parejas homosexuales hacia la adopci�n, pues al momento de elegir las caracter�sticas de su posible hijo/a, no desechan la posibilidad de que el mismo sea un ni�o/a mayor (no reci�n nacido) o con alguna discapacidad, demostrando cual es el verdadero sentido de la adopci�n.�(Suarez Andrade & Berni, 2017)
Finalmente, a partir de la promulgaci�n de la ley n�mero 26.618 en Argentina, se han realizado varios estudios respecto de la adopci�n homoparental, esto con la finalidad de determinar la idoneidad y la aceptaci�n de esta nueva realidad en ese pa�s, arrojando resultados preliminares muy importantes; pues la Ley de Matrimonio Igualitario sac� a la luz p�blica a la �homosexualidad y permiti� contar con algunas adopciones que se hicieron posibles a partir de dicha ley. Todo cambio suscita temor, sin embargo, se debe asumir el compromiso social que conlleva a transitar entre el statu quo y lo nuevo.��(Calvo Lam�ndola, 2013, p�g. 130)
Parejas homosexuales y el derecho de adopci�n en Colombia
En Colombia, el 3 de noviembre de 2015, mediante la sentencia C-683/15, la Corte Constitucional colombiana, aprob� la adopci�n por parte de parejas del mismo sexo, este fallo, expone la prevalencia del inter�s superior del ni�o, donde el legislador, hace una extensa argumentaci�n sobre derechos humanos, garant�as constitucionales como la igualdad formal y no discriminaci�n, as� como, la protecci�n a la diversidad de familias, marcando un hito hist�rico en la sociedad colombiana y mundial, pues sienta un referente jur�dico mediante el cual, otros pa�ses pueden reconocer el matrimonio igualitario y la adopci�n por parte de parejas homosexuales.
En la mayor�a del fallo emitido por la Corte Constitucional de Colombia, se hace referencia a todos y cada uno de los derechos vulnerados al no permitir que una persona pueda acceder a la adopci�n �nicamente por su orientaci�n sexual, esta sentencia ha sido discutida y criticada por varios sectores de la sociedad, comentarios a favor y otros en contra, lo cierto es que en el fondo del asunto, se hace respetar a las normas constitucionales e infra constitucionales ya existentes en la legislaci�n colombiana, marcando de esta manera un precedente jurisprudencial, que no solo va a ser analizado a nivel local sino tambi�n internacional.
El camino hacia la aprobaci�n de la adopci�n por parte de personas o parejas homosexuales, no ha sido un tema reciente, pues en Colombia se estima que, desde hace unos 12 a�os aproximadamente, grupos y colectivos sociales, han librado batallas incansables a fin de que sus derechos sean reconocidos, de esta manera, adapt�ndose a la evoluci�n de la sociedad, la Corte Constitucional colombiana, ha emitido fallos en los que paulatinamente se han ido equiparando derechos de colectivos hist�ricamente discriminados, reconociendo cambios estructurales en la familia, garantizando la aplicaci�n adecuada de sus derechos.�(Chaparro Piedrah�ta & Guzm�n Mu�oz, 2017)
La sentencia C-683/15, contiene un amplio an�lisis sobre el respeto y protecci�n a las garant�as de orden constitucional, a la igualdad formal y no discriminaci�n �nicamente por la orientaci�n sexual que tenga una persona; sin embargo, revisemos un extracto en el que se resume gran parte de este trabajo:
No resulta constitucionalmente v�lido excluir a los menores de la posibilidad de ser adoptados por parejas del mismo sexo que conforman una familia y cumplen los requisitos para brindarles un entorno adecuado para su crecimiento integral. En otras palabras, privar a ni�os que carecen de un hogar estable de la posibilidad �de por s� altamente restringida- de hacer parte de una familia con el �nico argumento de que est� integrada por una pareja del mismo sexo, a pesar de que se acreditan las condiciones para brindarles un entorno id�neo para su desarrollo arm�nico e integral, implica generar un d�ficit de protecci�n que compromete su derecho a tener una familia y con ello el principio de inter�s superior del menor, que es en �ltimas el criterio que debe imperar en esta clase de decisiones.�(Demanda de inconstitucionalidad en materia de adopci�n por parejas del mismo sexo, 2015)
Con este antecedente, se deja de lado el trillado argumento de que �nicamente existen familias cl�sicas, en las que se encontraban bien definidos los roles que cada uno debe desempe�ar; pues la evoluci�n de la especie humana, nunca se ha detenido, ni lo har�, cada vez la sociedad y sus integrantes se reinventan y modifican sus relaciones interpersonales; con esto no se debe pretender que se deje de lado al modelo de familia tradicional, por el contrario, lo que se quiere resaltar es la tolerancia a la diversidad de pensamiento, as� como, el deber y la obligaci�n que tiene el Estado para proteger estas diferencias, trabajando en la creaci�n y modificaci�n de pol�ticas p�blicas que garanticen la aplicaci�n de los derechos de las personas sin distinci�n alguna.
Finalmente, sabemos que el camino que hasta aqu� se ha recorrido, ha sido bastante duro y agotador, pues tratar de cambiar el pensamiento de una sociedad conservadora es bastante complicado, m�s a�n, cuando se mezclan aspectos religiosos, culturales y sociales; arrancar del pensamiento p�blico un modelo de familia por excelencia imitado, no solo que ser�a muy escandaloso, sino que adem�s, toca lidiar con la cr�tica y el linchamiento moral del que seguramente ser�amos v�ctimas; sin embargo, es preferible quedarnos con la idea de que:
Negar el derecho al matrimonio o la adopci�n para las familias LGBTI es resultado de la tradici�n y la costumbre, mas no de la raz�n y mucho menos de pensar a los ni�os, ni�as y adolescentes como sujetos de los derechos fundamentales al amor y a tener una familia que los arrope en el calor fraterno de su seno.�(Moreno Mosquera, 2014, p�g. 127)
El derecho de adopci�n en el Ecuador
Legislaci�n ecuatoriana respecto al derecho de adopci�n
En el Ecuador, el 12 de junio de 2019, mediante la sentencia n�mero 11-18CN/19, emitida por la Corte Constitucional, se absolvi� la consulta de norma, realizada por una Sala de la Corte Provincial de Pichincha, que conoc�a un recurso de apelaci�n respecto de una acci�n de protecci�n planteada por una pareja homoparental contra el Registro Civil, ya que esta instituci�n se hab�a negado a inscribir su matrimonio, basando su negativa en lo establecido en la parte final del art�culo 67 de la Constituci�n ecuatoriana, que indica que el matrimonio es la uni�n entre hombre y mujer, por lo que, al tratarse de una pareja del mismo sexo, no se pod�a inscribir su matrimonio.�
La pareja accionante, fundamento su pedido en la Opini�n Consultiva OC-24/17 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante la cual se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo. Finalmente, los jueces de la Corte Constitucional resolvieron que las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son vinculantes y se convierten en parte del bloque de constitucionalidad, disponiendo al Tribunal que realiz� la consulta, que interprete su decisi�n conforme a la sentencia emitida, ordenando al Registro Civil que registre el matrimonio de los accionantes.
Si bien es cierto, en el Ecuador ya existe el derecho y acceso al matrimonio igualitario, no pasa lo mismo con el derecho a la adopci�n, pues el sistema jur�dico ecuatoriano est� dise�ado, para que solamente parejas heterosexuales puedan acceder al mismo. Hagamos entonces un repaso por la legislaci�n ecuatoriana pertinente al caso en an�lisis. El art�culo 67 de la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, de manera textual sostiene:
Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la proteger� como n�cleo fundamental de la sociedad y garantizar� condiciones que favorezcan integralmente la consecuci�n de sus fines. Estas se constituir�n por v�nculos jur�dicos o de hecho y se basar�n en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes (�).�(2016, p�g. 39)
Bien, en primer lugar podemos observar, que la Constituci�n reconoce a la familia en �sus diversos tipos�, con esta afirmaci�n, se sobreentiende que existen varios tipos de familia, no �nicamente el modelo tradicional; y, como segundo punto, nos habla de �igualdad de derechos y oportunidades�; entonces, cabe preguntarse �realmente se cumple este enunciado?, la respuesta inmediata ser�a que no, pues la realidad es que no se reconoce la diversidad de familia, �nicamente se acepta la tradicional, ya que al limitar el derecho de adopci�n a parejas del mismo sexo, se crea un vac�o jur�dico para las personas que forman parte de un hogar con �stas caracter�sticas, vulnerando sus derechos a la igualdad formal y no discriminaci�n, as� como el derecho a la identidad, pues no puede ser registrado con el apellido de uno de sus padres.
Ahora bien, la parte final del art�culo 68 de la Constituci�n ecuatoriana dice: �La adopci�n corresponder� s�lo a parejas de distinto sexo��(2016, p�g. 39). Como podemos observar, la norma citada es totalmente inconstitucional, pues sostiene de manera puntual que la adopci�n corresponder� �s�lo a parejas de distinto sexo�, vulnerando los derechos humanos y constitucionales a la igualdad formal y no discriminaci�n de parejas homosexuales, ya que se limita su acceso a la adopci�n, �nicamente por su orientaci�n sexual, atentando inclusive contra su dignidad como personas.
El art�culo 69, numeral 6 de la Constituci�n de la Rep�blica, nos indica: �Las hijas e hijos tendr�n los mismos derechos sin considerar antecedentes de filiaci�n o adopci�n��(2016, p�g. 40). La norma indica que no debe existir diferencia entre un hijo biol�gico y uno adoptado, ambos deben recibir un trato an�logo sin discriminaci�n, encaminado a satisfacer sus necesidades y garantizando la protecci�n a sus derechos.�
El C�digo Civil ecuatoriano, en su art�culo 314 establece: �La adopci�n es una instituci�n en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o madre, se�alados en este T�tulo, respecto de un menor de edad que se llama adoptado. (�)��(2013, p�g. 51). As� pues, la norma nos indica que, la adopci�n es el acto mediante el cual, se obtienen los derechos sobre un menor de edad y se adquieren las obligaciones de �padre o madre� sobre el mismo, entendiendo que gozar� de los mismos derechos y oportunidades que tiene un hijo biol�gico.
Finalmente, revisemos lo que establece el C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, respecto de la adopci�n; iniciemos con el art�culo 151, el que textualmente sostiene: �La adopci�n tiene por objeto garantizar una familia id�nea, permanente y definitiva al ni�o, ni�a o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal para ser adoptados.��(2013, p�g. 42). Conforme se puede observar, la adopci�n tiene como finalidad precautelar el inter�s superior del ni�o, otorg�ndole una familia que est� apta para su cuidado y protecci�n, indistintamente de su orientaci�n sexual, pues debemos entender que este tema, deber�a ser de forma y no de fondo como actualmente se lo hace. En el Ecuador, �nicamente se admite la adopci�n plena, misma que se encuentra regulada en el art�culo 152 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, norma que de forma textual manifiesta:
La ley admite solamente la adopci�n plena, en virtud de la cual se establecen entre el o los adoptantes y el adoptado todos los derechos, atributos, deberes, responsabilidades, prohibiciones, inhabilidades e impedimentos propios de la relaci�n parento filial. En consecuencia, jur�dicamente el hijo adoptivo se asimila en todo al hijo con-sangu�neo. La adopci�n extingue el parentesco entre el adoptado y los miembros de su familia de origen. No obstante, quedar�n subsistentes los impedimentos matrimoniales que afectaban al adoptado por causa de las relaciones de parentesco extinguidas.�(2013, p�g. 42)
Este antecedente es importante considerar, pues a diferencia de otros pa�ses, en el Ecuador solo est� permitida la adopci�n plena, misma que tiene varias caracter�sticas conforme se han anotado l�neas arriba; sin embargo, lo que nos sirve rescatar para este trabajo, es que en el texto, al referirse a la o las personas que van a adoptar, nunca se hace referencia a un tipo exclusivo, solamente se habla de �adoptantes�, por lo tanto deja abierta la posibilidad de que cualquier persona (sin importar su orientaci�n sexual), pueda acceder a la adopci�n.
Ahora revisemos que dice el art�culo 153, numeral 3 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, respecto de los principios de la adopci�n: �La adopci�n se rige por los siguientes principios espec�ficos: (�) 3. Se priorizar� la adopci�n por parte de parejas heterosexuales constituidas legalmente, sobre la adopci�n por parte de personas solas��(2013, p�gs. 42-43). Esta norma tambi�n se podr�a considerar inconstitucional, pues violenta el derecho a la igualdad formal y no discriminaci�n, al utilizar el t�rmino �parejas heterosexuales�, dejando de lado el derecho que les asiste a parejas homosexuales para acceder a la adopci�n; de esta manera hemos podido observar que existen inclusive ciertas contradicciones entre las normas legales que hemos citado, por lo que la vulneraci�n de derechos anotados desde el principio de este trabajo, han sido justificadas.�
Por �ltimo, con relaci�n a los requisitos que deben cumplir los candidatos a adoptantes en el Ecuador, observemos lo que dice el art�culo 159 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, de manera puntual el numeral 6: �En los casos de pareja de adoptantes, �sta debe ser heterosexual y estar unida por m�s de tres a�os, en matrimonio o uni�n de hecho que cumpla los requisitos legales��(2013, p�g. 45). En una suerte parecida al art�culo anterior, esta norma viola igualmente los derechos constitucionales de las parejas homosexuales que deseen acceder a la adopci�n, pues se los descalifica de manera inicial �nicamente por su orientaci�n sexual, sin considerar siquiera si son aptos o no para garantizar los derechos del adoptado, sacando de contexto todo lo manifestado en la Constituci�n, pues existe una evidente contradicci�n entre �stas normas lo que empeora el panorama respecto a la adopci�n.
Estudio de Sentencias - Derecho Comparado
En el derecho internacional existen varias sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las que se ha verificado la violaci�n de derechos constitucionales, �nicamente por tener una orientaci�n distinta a la heterosexual; en el presente trabajo, nos enfocaremos de manera particular a la sentencia emitida en el caso Atala Riffo y ni�as vs Chile, pues consideramos que se trata de un caso emblem�tico, que ha sido objeto de estudio desde su emisi�n.
En el a�o 2010 la Comisi�n Interamericana de Derechos Humanos present� una demanda contra el Estado chileno, demanda que fue instaurada por petici�n de la se�ora Karen Atala Riffo, en la que se alegaba la responsabilidad del Estado al haber recibido un trato discriminatorio y la interferencia arbitraria a la vida privada de la accionante debido a su orientaci�n sexual que tuvo como desenlace el retiro de la custodia de sus hijas.
Los hechos que se desarrollan en este caso iniciaron en el a�o 2002, fecha en la que los se�ores Karen Atala Riffo y Ricardo Jaime L�pez Allendes decidieron dar por terminado su v�nculo matrimonial, acordando que las tres hijas procreadas en el matrimonio queden bajo la custodia de su madre. En el mes de noviembre del mismo a�o, la se�ora Atala Riffo empez� a convivir con su pareja la se�ora Emma de Ram�n en el domicilio que manten�a con sus hijas.
Posteriormente, en el mes de enero del 2003, el se�or L�pez Allende, plante� una demanda en el Juzgado de Menores de Villarrica solicitando la custodia de sus hijas, sin embargo, en el mes de octubre de 2003, se emiti� la sentencia rechazando la demanda propuesta; este fallo fue apelado y en el mes de marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco confirm� la sentencia. Finalmente, en el mes de mayo de 2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile, acogi� el recurso de queja presentado por el se�or L�pez Allende y le concedi� la custodia de sus hijas.�(Ficha T�cnica: Atala Riffo y Ni�as Vs. Chile, 2012). Ahora bien, revisemos los fragmentos de la sentencia en los que se analizan el derecho a la igualdad y la prohibici�n de discriminaci�n: �80. Adem�s, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminaci�n de jure o de facto��(Caso Atala Riffo y Ni�as vs. Chile, 2012, p�g. 28). Pues la obligaci�n que tiene el Estado es la de precautelar y erradicar cualquier situaci�n discriminatoria que haya en la sociedad, la idea es que exista igualdad de condiciones entre toda la ciudadan�a, garantizando el respeto hacia los derechos humanos de todo ser humano sin distinci�n alguna.
Ahora revisemos que dice la Corte con relaci�n a la responsabilidad del Estado, en el numeral 82 de manera textual sostiene:
La Corte reitera que, mientras la obligaci�n general del art�culo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar �sin discriminaci�n� los derechos contenidos en la Convenci�n Americana, el art�culo 24 protege el derecho a �igual protecci�n de la ley�(2012, p�g. 29).
De esta manera lo que la Corte deja por sentado, es la obligaci�n del Estado de garantizar tratos sin discriminaci�n y que sus leyes contengan igual protecci�n de derechos, de otra manera, se estar�a vulnerando las normas constantes en la Convenci�n Americana de Derechos Humanos. Continuando en esta l�nea de an�lisis, el fallo habla sobre la evoluci�n constante de la sociedad y el derecho, al respecto dice: �83. La Corte ha establecido (�) que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretaci�n tiene que acompa�ar la evoluci�n de los tiempos y las condiciones de vida actuales (�)��(2012, p�g. 29). La Corte emite un criterio bastante moderno, pues se deja en claro que las normas legales deben evolucionar conforme lo hace la sociedad, pues las situaciones en todo �mbito ya no son como las que exist�an a�os atr�s, por esto es de especial inter�s, que los Estados modifiquen el pensamiento tradicional y r�gido y lo cambien por uno de inclusi�n y tolerancia hacia las diversidades sociales.
La Corte se ha referido a varios temas que son de vital importancia, entre uno de ellos trata sobre la discriminaci�n por la orientaci�n sexual de las personas, al respecto dice: �91. (�) En consecuencia, ninguna norma, decisi�n o pr�ctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientaci�n sexual.��(2012, p�g. 34). Aqu� encontramos un criterio emitido por la Corte, que debe primar en todas las sociedades del mundo; pues el menoscabo, vulneraci�n y discriminaci�n hacia una o varias personas, por el solo hecho de pensar diferente, refleja la decadencia de una sociedad anticuada que se reh�sa a evolucionar, debemos entender que la realidad en la que vivimos es otra, por lo que la tolerancia, aceptaci�n y el respeto mutuo ser�n los factores determinantes para que en la sociedad exista igualdad de derechos y no discriminaci�n. Haciendo a�n m�s extensivo el criterio que la Corte plasma en su fallo respecto de la discriminaci�n por el solo hecho de tener una orientaci�n sexual distinta a la heterosexual, indica:
93. Un derecho que le est� reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientaci�n sexual. Ello violar�a el art�culo 1.1. de la Convenci�n Americana. El instrumento inter-americano proscribe la discriminaci�n, en general, incluyendo en ello categor�as como las de la orientaci�n sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convenci�n.�(2012, p�g. 35)
La Corte deja sumamente claro que ning�n derecho puede ser restringido por alguna circunstancia que se derive de la orientaci�n sexual, es un tema que se ha tratado a lo largo de este trabajo, en donde se ha demostrado que, al momento de restringir un derecho, el de la orientaci�n sexual es un argumento d�bil, nada aceptable, pues por el contrario se justifica una clara vulneraci�n a derechos constitucionales y de rango internacional inclusive conforme lo hemos visto. Ahora revisemos el criterio emitido por la Corte, respecto de la diferencia de trato basada en la orientaci�n sexual:
94. El Tribunal resalta que para comprobar que una diferenciaci�n de trato ha sido utilizada en una decisi�n particular, no es necesario que la totalidad de dicha decisi�n est� basada �fundamental y �nicamente� en la orientaci�n sexual de la persona, pues basta con constatar que de manera expl�cita o impl�cita se tuvo en cuenta hasta cierto grado la orientaci�n sexual de la persona para adoptar una determinada decisi�n.�(2012, p�g. 35)
Este punto al que hace menci�n la Corte, consideramos que sirve de base y justifica la elaboraci�n de este trabajo, pues de forma contundente se establece que, para comprobar la diferenciaci�n en el trato, basta con revisar si la decisi�n emitida sin importar el origen que tenga, haya tenido como base la orientaci�n sexual de una persona, pues esto devendr�a en una posici�n parcializada hacia una de las partes, vulnerando de esta manera el derecho a la igualdad y no discriminaci�n.
Como consideraciones adoptadas por la Corte podemos citar algunas de las m�s relevantes para este trabajo: �108. El objetivo general de proteger el principio del inter�s superior del ni�o es, en s� mismo, un fin leg�timo y es, adem�s, imperioso.��(2012, p�g. 38). Precisamente este debe ser el objeto que sirva de base previo a emitir un fallo en el que se involucren derechos de ni�as, ni�os y adolescentes; a lo largo de este trabajo se ha hecho �nfasis en este particular, pues una decisi�n que cambie la vida de una persona, no puede estar sometida al pensamiento social o al escrutinio p�blico, menos a�n cuando sabemos que nuestra sociedad a�n no tiene un pensamiento abierto, evolucionado y centrado en la realidad actual del mundo; pues se da m�s valor a lo que digan grupos sociales homof�bicos, que a la realidad en la que se encuentran varias familias, situaci�n que debe ser considerada por los entes que administran justicia al momento de emitir sus fallos.
Por otra parte, el tema que se resalta a lo largo de la sentencia se refiere al inter�s superior del ni�o, as� tenemos: �109 igualmente, la Corte constata que la determinaci�n del inter�s superior del ni�o, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluaci�n de los comportamientos parentales espec�ficos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del ni�o seg�n el caso, los da�os o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios (�)��(2012, p�g. 39). De esta forma, el criterio que emite la Corte es el m�s acertado para estos casos, pues las normas legales deben ir de la mano con la l�gica, por cuanto no es aceptable, que un padre sea juzgado y pierda la custodia de sus hijos �nicamente por su orientaci�n sexual; lo que verdaderamente se debe considerar, es la capacidad y predisposici�n que tiene la persona para conceder el cuidado y la protecci�n que un menor necesita.
Siguiendo en el an�lisis de los derechos vulnerados, la Corte hace menci�n a un tema muy importante y que ha sido tratado en el presente trabajo, pues los cambios sociales y culturales son constantes, evolucionan, por lo que se anota lo siguiente:
120. El Tribunal constata que, en el marco de las sociedades contempor�neas se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos m�s incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptaci�n social de parejas interraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no hab�an sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminaci�n violatorias de los derechos humanos.�(2012, p�g. 42)
Finalmente, en este numeral de la sentencia, se sintetiza todo el fondo del presente caso, pues podemos observar c�mo la Corte considera la evoluci�n de la sociedad, ya que en la actualidad existen varios tipos de familias, no nos podemos cerrar a la idea de que haya uno solo pues las opciones son diversas, ya sea por voluntad o por casualidad, la verdad del caso es que est�n aqu� y no podemos pretender que no las vemos, la Corte va m�s all� del simple an�lisis del caso y hace referencia a otros tipos de hogar que han sufrido discriminaciones similares; pues se establece que si los Estados no adecuan sus normas legales garantizando estos derechos, los mismos seguir�n siendo vulnerados.�
M�todo
De acuerdo con el estudio adoptado para este trabajo de investigaci�n acad�mica, la metodolog�a fue basada en la modalidad de car�cter no experimental, �que se realizan sin la manipulaci�n deliberada de variables y en los que s�lo se observan los fen�menos en su ambiente natural para analizarlos. (Hernandez Sampieri, 2014, p�g. 151), desarroll�ndose desde el enfoque mixto: que implica un conjunto de procesos de recolecci�n, an�lisis y vinculaci�n de datos cuantitativos y cualitativos en un mismo estudio o una serie de investigaciones para responder a un planteamiento del problema,�(Hernandez Sampieri, 2014) utilizando la estad�stica descriptiva, la misma se centra en el conocimiento y exploraci�n de los datos que est�n a disposici�n del investigador, (Baelo Alvarez & Haz G�mez, 2019, p�g. 59), complement�ndose por un dise�o documental � bibliogr�fico, debido a la recolecci�n de datos extra�dos de diversos textos, enfocado en el contenido escrito.
El m�todo abordado fue el anal�tico relacionado con el sistema l�gico, enfoc�ndose en el estudio de aspectos particulares, escrutados en el an�lisis de contenido desarrollado en los manuscritos (Bernal-Torres, 2006), as� lo anal�tico � sint�tico, consisti� en la desmembraci�n o descomposici�n del todo, es un proceso que permite separar o dividir el objeto en los aspectos o cualidades que lo componen.�(Rojas Soriano, 2010, p�g. 151). La s�ntesis, por el contrario, es el proceso que permite la integraci�n para obtener una comprensi�n general.�(Villabella Armengol, 2014, p�g. 936).
Para este trabajo de investigaci�n se ha utilizado el m�todo inductivo deductivo. Por cuanto al m�todo inductivo permite partir de aspectos, condiciones, an�lisis o resultados particulares para llegar a generalizaciones, es decir, de lo particular a lo general, por el contrario, el m�todo deductivo parte de aspectos, condiciones, an�lisis o resultados generales para aplicarlos a situaciones particulares.�(Salinas, 2013).
Dentro de esta investigaci�n tambi�n se aplicaron el m�todo hist�rico, a trav�s del cual es posible indagar en los antecedentes de determinado fen�meno para lograr su comprensi�n mismo se combina con el comparativo, creando el m�todo hist�rico comparativo, mismo que permite esclarecer fen�menos culturales, estableciendo semejanzas y parentesco de su origen com�n.�(Mora Delgado & Alvarado Cervantes, 2010, p�g. 12)
La consideraci�n en la aplicaci�n de los m�todos mencionados permiti� analizar teor�as, leyes, bibliograf�a y el impacto en la sociedad, gener�ndose mediante el an�lisis documental jur�dico, extrayendo aspectos necesarios en el campo del derecho constitucional (Erazo-�lvarez & Narv�ez-Zurita, 2020).
Universo de estudio y tratamiento muestral
Se utiliz� el muestreo por conveniencia que es una t�cnica de muestreo no probabil�stico y aleatorio que est� formado por los casos disponibles a los cuales se tiene acceso y la disponibilidad de las personas de formar parte de la investigaci�n, en este caso fueron consultadas 26 personas, entre servidores judiciales particularmente jueces y abogados en libre ejercicio profesional conocedores de c�mo el Estado ecuatoriano vulnera el derecho a la igualdad formal y no discriminaci�n, al no reconocer la adopci�n igualitaria en su legislaci�n, inaplicando est�ndares internacionales de derechos humanos.
Tratamiento estad�stico de la informaci�n
�Se obtuvieron datos mediante cuestionarios y a trav�s de los formularios realizados por Google (https://docs.google.com/forms), estos fueron procesados en tablas de datos que recopilan las respuestas de las personas involucradas en la investigaci�n, y se tabulan los resultados m�s importantes en el programa Microsoft Excel versi�n 2019.
Resultados
A continuaci�n, se presenta la Tabla 1 que contiene el resultado obtenido, respecto de la herramienta de investigaci�n aplicada:
Tabla 1� Resultado de la encuesta aplicada a servidores judiciales y abogados en libre ejercicio profesional
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PREGUNTA |
SI |
NO |
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�Considera usted que una persona homosexual debe tener los mismos derechos que una persona heterosexual?
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84,6%
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15,4%
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�Est� de acuerdo con la legalizaci�n del matrimonio entre parejas homosexuales?
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76,9%
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23,1%
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�Aprobar�a usted la adopci�n por parte de parejas homosexuales?
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38,5%
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61,5%
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�Considera usted que las personas homosexuales no deber�an tener hijos/as?
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15,4%
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84,6%
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�Considera usted que los hijos/as de personas homosexuales, tienen un desarrollo normal de la identidad de g�nero?
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38,5%
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61,5%
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�Permitir�a que su hijo/a fuese a jugar en casa de un ni�o/a cuyos padres son homosexuales?
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57,7%
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42,3%
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�Considera usted que una familia homoparental puede cumplir su rol en el desarrollo de sus hijos/as, igual que una familia heteroparental?
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57,7%
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42,3%
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�Su familia aceptar�a que usted tuviera un amigo/a de padres homosexuales?
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76,9%
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23,1%
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�Considera usted que existe una vulneraci�n de derechos constitucionales a la igualdad formal y no discriminaci�n al no permitir la adopci�n a parejas homosexuales?
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57,7%
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42,3%
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�Considera usted que la legislaci�n ecuatoriana garantiza los derechos constitucionales a la igualdad formal y no discriminaci�n de las personas homosexuales?
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57,7%
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42,3%
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Fuente: Datos recopilados |
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Figura 1. Representaci�n gr�fica de los resultados
Fuente: Investigaci�n de campo
En la pregunta n�mero 1, obtuvimos como resultado que 22 personas dijeron que S� y 4 personas dijeron que NO.
Figura 2. Representaci�n gr�fica de los resultados
Fuente: Investigaci�n de campo
En la pregunta n�mero 2, obtuvimos como resultado que 20 personas dijeron que S� y 6 personas dijeron que NO.
Figura 3. Representaci�n gr�fica de los resultados
Fuente: Investigaci�n de campo
En la pregunta n�mero 3, obtuvimos como resultado que 10 personas dijeron que S� y 16 personas dijeron que NO.
Figura 4. Representaci�n gr�fica de los resultados
Fuente: Investigaci�n de campo
En la pregunta n�mero 4, obtuvimos como resultado que 4 personas dijeron que S� y 22 personas dijeron que NO.
Figura 5. Representaci�n gr�fica de los resultados
�Fuente: Investigaci�n de campo
En la pregunta n�mero 5, obtuvimos como resultado que 10 personas dijeron que S� y 16 personas dijeron que NO.
Figura 6. Representaci�n gr�fica de los resultados
Fuente: Investigaci�n de campo
En la pregunta n�mero 6, obtuvimos como resultado que 15 personas dijeron que S� y 11 personas dijeron que NO.
Figura 7. Representaci�n gr�fica de los resultados
Fuente: Investigaci�n de campo
En la pregunta n�mero 7, obtuvimos como resultado que 15 personas dijeron que S� y 11 personas dijeron que NO.
Figura 8. Representaci�n gr�fica de los resultados
Fuente: Investigaci�n de campo
En la pregunta n�mero 8, obtuvimos como resultado que 20 personas dijeron que S� y 6 personas dijeron que NO.
Figura 9. Representaci�n gr�fica de los resultados
�Fuente: Investigaci�n de campo
En la pregunta n�mero 9, obtuvimos como resultado que 15 personas dijeron que S� y 11 personas dijeron que NO.
Figura 10. Representaci�n gr�fica de los resultados
Fuente: Investigaci�n de campo
En la pregunta n�mero 10, obtuvimos como resultado que 15 personas dijeron que S� y 11 personas dijeron que NO.
Propuesta
En la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, la parte final del art�culo 68, establece que �La adopci�n corresponder� s�lo a personas de distinto sexo��(2016, p�g. 39); una de las propuestas que se plantean en este trabajo es que, mediante una reforma se suprima el texto citado del art�culo 68, pues el mismo es discriminatorio e impide a parejas homosexuales acceder al derecho a la adopci�n, la necesidad imperiosa que se plantea, no es dar acceso a las personas que deseen adoptar un menor por primera vez; sino dar seguridad jur�dica y regulaci�n legal a menores que ya viven en este tipo de familias y que hasta la actualidad no pueden formalizar su situaci�n legal, ese ser�a el fin primordial.
Respecto al C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, el art�culo 153, numeral 3 espec�ficamente dice: �Art. 153.- Principios de la adopci�n. - La adopci�n se rige por los siguientes principios espec�ficos: (�) 3. Se priorizar� la adopci�n por parte de parejas heterosexuales constituidas legalmente, sobre la adopci�n por parte de personas solas��(2013, p�gs. 42-43); la propuesta ser�a que se reforme este art�culo, suprimiendo la palabra �heterosexuales� y en su lugar se establezca el siguiente: �3. Se priorizar� la adopci�n por parte de parejas constituidas legalmente, sobre la adopci�n por parte de personas solas�. De esta manera existir�a igualdad de condiciones y no discriminaci�n al momento de acceder a la adopci�n, por parte de cualquier persona.
Ahora revisemos que dice el art�culo 159, numeral 6 del C�digo de la Ni�ez y Adolescencia, respecto de los requisitos de las personas que deseen adoptar: �Art. 159.- Requisitos de los adoptantes. - Los candidatos a adoptantes deben cumplir los siguientes requisitos: (�) 6. En los casos de pareja de adoptantes, �sta debe ser heterosexual y estar unida por m�s de tres a�os, en matrimonio o uni�n de hecho que cumpla los requisitos legales��(2013, p�gs. 44-45). Igualmente se propone la reforma o modificaci�n de este art�culo, suprimiendo el texto �ser heterosexual y� y en su lugar quede el siguiente: �6. En los casos de pareja de adoptantes, �sta debe estar unida por m�s de tres a�os, en matrimonio o uni�n de hecho que cumpla los requisitos legales�. De esta manera garantizamos en igualdad de condiciones y no discriminaci�n hacia parejas homosexuales
Finalmente, el C�digo Civil en el art�culo 315 de manera textual sostiene: �Art. 315.- Apellidos del adoptado. -El adoptado llevar� el apellido del adoptante; y si lo hubiere sido por ambos c�nyuges, llevar�, en segundo lugar, el apellido de la adoptante. (�)��(2013, p�g. 51). Al referirse el texto a �el apellido de la adoptante� se sobreentiende que se trata de una persona de sexo femenino, por lo tanto, se considera como propuesta se deber�a reformar este art�culo, sustituy�ndolo por el siguiente: �Art. 315.- Apellidos del adoptado. - El adoptado llevar� el apellido del adoptante; y si lo hubiere sido por una pareja, llevar� en segundo lugar, el apellido del otro adoptante de com�n acuerdo. (�)�. De esta manera se garantiza que ninguna persona sea discriminada por su orientaci�n sexual y que el acceso a la adopci�n se realice en igualdad de condiciones.
Discusi�n
Desde el inicio de la humanidad hasta la actualidad, hemos podido observar c�mo el concepto de familia ha ido evolucionando, sufriendo cambios constantes que han desembocado en nuevos modelos de familia (como las homoparentales); sin embargo, el tratamiento y regulaci�n legal de este tipo de familias a�n es una deuda pendiente que tiene el Estado, pues las instituciones p�blicas y privadas a�n guardan con celo el pensamiento ortodoxo heredado de sus antepasados, lleno de prejuicios y modelos caducos de familia, neg�ndose a aceptar que un hogar pueda estar conformado por una pareja distinta a la heterosexual.
La regulaci�n jur�dica sobre la adopci�n por parte de parejas homosexuales siempre ha estado en el debate p�blico, especialmente en grupos y colectivos que han alzado su voz en busca de igualdad y reconocimiento de sus derechos, pues nuestras leyes predican inclusi�n, equidad y respeto hacia todos los sectores de la sociedad y hacia la diversidad de familias que existen; sin embargo, como ya se lo ha verificado en este trabajo, todav�a existe una fuerte resistencia a aceptar las uniones entre parejas del mismo sexo, peor a�n el acceso a la adopci�n.
A lo largo de este trabajo, se ha demostrado que respecto a la adopci�n, la orientaci�n sexual de una persona queda totalmente al margen, pues no permite definir si est� o no apta para acceder a la adopci�n; conforme ha sido analizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debe estudiarse cada caso de manera individual, garantizando que prevalezca el inter�s superior del ni�o, teniendo en cuenta un estudio integral de la o las personas que postulen como adoptantes, solamente de esta manera estaremos priorizando y garantizando la idoneidad de una persona o pareja que vayan a adoptar.�
El Estado debe cumplir su rol tutelando y garantizando los derechos de las personas sin distinci�n alguna, permitiendo el acceso a la adopci�n sin que se discrimine a una persona por su orientaci�n sexual, pues al fin del d�a lo que m�s influye en la crianza y el normal desarrollo tanto f�sico como psicol�gico de un menor, es la relaci�n de su entorno y en su c�rculo familiar, del medio en el que se desenvuelve, el tratamiento de car�cter afectivo, tolerante e inclusivo que se le inculque, dejando totalmente de lado la orientaci�n sexual que tengan sus padres.
En este tema todav�a existe mucho trabajo por realizar, reci�n se est� empezando a ver cambios en algunos pa�ses; sin embargo, el camino a�n es largo, la sociedad todav�a gira en torno a un medio tradicionalista, con costumbres sumamente arraigadas a lo conservador, si bien es cierto, nuestra legislaci�n habla y pregona la tan mentada �igualdad de derechos�, pero poco o nada se ha hecho para que esto deje de ser un texto escrito y pase a convertirse en una nueva realidad; la adopci�n por parte de parejas homosexuales es un tema relativamente nuevo, pues a�n no se puede decir con exactitud si en los pa�ses que ya la han implementado ha sido buena o mala; lo cierto es que en estos lugares el �ndice de discriminaci�n, vulneraci�n de derechos y tolerancia hacia lo diferente ha ganado una importante batalla; el desaf�o es grande a�n, pues la diversidad de familias y los ni�os, ni�as y adolescentes continuar�n esperando a que nosotros les demos una oportunidad de formar parte de la sociedad en igualdad de condiciones.
Financiamiento
No monetario.
Agradecimiento
A la Universidad Cat�lica de Cuenca, personal docente y administrativo y a todas las personas que hicieron posible que este trabajo salga a la luz.
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